e spamming est aussi appelé par les spécialistes " pourriel ", " pollustage " ou encore " junk e-mail ". Il consiste à envoyer des messages électroniques non sollicités à des destinataires dont on s'est préalablement procuré les adresses dans des fichiers ou des forums de discussion. En effet, l'internet permet assez facilement de se constituer des fichiers d'adresses par plusieurs moyens. On peut ainsi, en fréquentant les forums ou les groupes de discussion, identifier et rentrer dans son fichier des personnes dont on connaîtra - en fonction du groupe de discussion par exemple - les goûts, les aspirations, les convictions, etc. Le spamming est une question récurrente lorsque l'on aborde l'internet parce qu'omniprésent, l'envoi de mails non sollicités agace, ennuie, désespère... Cette activité se rattache à au moins deux régimes spécifiques dans le droit français : la constitution et l'utilisation de fichiers et l'activité de démarchage à domicile du consommateur.

La loi nº78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés encadre très précisément le droit français de l'informatique en posant quelques grands principes et en instituant un organe de veille et de contrôle de ces principes, la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (C.N.I.L.).

Parmi les grands principes, on citera notamment la volonté de placer l'informatique au service de chaque citoyen (article 1er de la loi). Toutes les dispositions de la loi concourent très exactement à faire respecter cet objectif.

Le législateur de 1978 a su comprendre à l'époque que le principal danger de l'informatique résidait dans la possibilité de créer des banques de données ou des fichiers répertoriant plusieurs dizaines ou centaines de critères ou item avec la possibilité de traiter très rapidement ces données et de les exploiter dans le but que l'on s'est fixé. Afin de limiter ce risque, il a été mis en place un système juridique de déclaration préalable et de contrôle pour permettre de limiter les dérapages et les utilisations abusives de fichiers.

Le dispositif choisi par le législateur a pour objectif de faire cohabiter les nécessités administratives, commerciales et les libertés fondamentales de chacun (droit au respect à la vie privée notamment).L'article 16 de la loi prévoit que " les traitements automatisés d'informations nominatives effectuées pour e compte de personnes autres que celles qui sont soumises aux dispositions de l'article 15 [Etat, collectivités publiques, établissement public, personne morale de droit privé gérant un service public] doivent préalablement à leur mise en œuvre faire l'objet d'une déclaration auprès de la commission nationale de l'informatiques et des libertés. [...] le demandeur n'est exonéré d'aucune de ses responsabilités ".

Le spammeur qui constitue de lui-même un fichier pour ses e-mails non sollicités devra donc au préalable demander l'autorisation la C.N.I.L. pour la constitution de son fichier. Dans le dossier de déclaration, il devra indiquer notamment le but du fichier, la méthode de collecte des informations qui y figureront, la durée de conservation des données et les moyens de mise en œuvre du droit d'information, d'accès et de rectification dont dispose les individus figurant dans le fichier. La contravention à ces principes est réprimée par les articles 226-16 à 226-24 du code pénal. Sont prévues notamment des peines d'emprisonnement de trois ans et des peines d'amendes de 300.000 francs pour le défaut d'autorisation préalable (article 226-16) jusqu'à des peines d'emprisonnement de cinq ans et 2.000.000 francs d'amende pour le fait de collecter par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite des données dans le but d'un traitement d'informations nominatives.

Le principe du spamming étant d'inonder les boîtes à lettres électroniques par des messages le plus souvent publicitaire, il y a vraisemblablement collecte d'informations nominatives, constitution de fichiers avec ces informations et traitement informatisé de ces informations. Avec l'expérience de l'internet, on peut affirmer que l'immense majorité des spams ne comporte aucune des mentions requises par la loi informatique et libertés. Il n'y figure jamais le simple droit d'accès et de rectification dont dispose pourtant toute personne figurant dans le fichier.

Plus agaçant, ces spams sont envoyés par des robots qui gèrent des mailing-list. On rencontre au hasard des sites visités des possibilités de s'abonner à ces listes qui sont automatiquement routées à l'adresse que l'on a fourni. Les spams et ces listes d'abonnement sont en principe fondamentalement différentes. Ces dernières proposent toujours une possibilité de se désabonner, mettant un terme au désordre, tandis qu'aucune mention de ce genre n'est offerte dans les spams.

Ces pratiques sont ouvertement contraires à la loi informatique et libertés et leurs auteurs peuvent faire l'objet d'une condamnation. Mais le réseau internet pose une difficulté toute spéciale en la matière. La portée de la loi informatique et liberté est limitée au territoire de la république française et ne s'étend pas au delà. Il n'est pas possible de poursuivre un texan dont les multiples serveurs sont disséminés sur tout le territoire américain, inondant les internautes français de messages publicitaires non sollicités.

Certains auteurs tentent régulièrement de faire appel à des règles spécifiques de l'internet. La " netiquette " est un ensemble de point que tout internaute doit en principe respecter. Il s'agit plus d'un code de bonne conduite qu'un véritable dispositif juridique puisqu'il n'est consacré par aucune norme de droit positif (convention, loi, décret). Les spammeurs violent d'ailleurs régulièrement la netiquette parce qu'ils savent qu'aucune sanction juridique n'y est prévue. D'autres tentent encore d'appuyer leurs démarches judiciaires sur des textes spécifiques (règlement intérieur de l'Internic, etc.). Ces textes n'ont pas démontré jusqu'à présent leur efficacité, en droit français notamment.

Cette impuissance juridique contre les spammeurs trouve pourtant un début de solution sur le terrain technique. Les informaticiens proposent des petits programmes censés filtrer les courriers et éliminer les spams. Mais la solution la plus efficace semble être celle proposée par les ISP (Internet Services Provider) qui interdisent contractuellement le spamming dans le cadre de leurs services. Ainsi, l'entreprise X qui souhaitera démarcher massivement des internautes pour son produit pourra se voir exclue du service de mails, voire de l'hébergement, fournis par son provider. En France, les fournisseurs d'accès tels que Wanadoo et les hébergeurs tels qu'Internet FR interdisent dans leur conditions générales le recours au spamming via leurs plates-formes techniques. Le non respect de ces conditions entraîne la rupture du contrat voire le versement d'indemnités. Conscients de la mauvaise image de marque que le spamming véhicule, ces sociétés ont décidés de se séparer des utilisateurs de ce procédé publicitaire.

Enfin il faut évoquer la possibilité de soumettre le spamming au dispositions du code de la consommation. On pourrait considérer que l'envoi de courrier électronique dans la boîte à lettres électronique d'un particulier doit respecter les dispositions des articles L 121-21et suivant du code de la consommation. Ces articles précisent les conditions du démarchage à domicile et en sanctionnent les abus. Mais là encore il convient d'être modeste. Le droit français n'a pas encore une portée universelle et le démarchage depuis un état étranger, fut-il de la communauté européenne rendra les poursuites judiciaires compliquées.

En conclusion, le spamming est une pratique qui viole régulièrement la loi de l'informatique et des libertés sur au moins deux points. Les fichiers d'e-mails ne sont jamais déclarés préalablement à leur constitution et les personnes figurant dans ces fichiers ne disposent pas du droit d'accès et de rectification des données les concernant. En ce qui concerne les infractions au code de la consommation, il s'agit là de prospective puisque le législateur de l'époque a entendu réglementer les démarchages par courrier, par téléphone ou encore les visites domiciliaires mais l'internet n'est pas cité. On peut espérer que sur ce dernier point la jurisprudence comble ce vide juridique.

Il reste qu'il faut être prudent lorsque l'on veut s'attaquer judiciairement au spamming. L'arsenal juridique français ne s'étend pas au delà de nos frontières et il est impossible de prétendre aujourd'hui empêcher les spammeurs de toute nationalité de polluer nos boîtes à lettres en faisant simplement appel à la loi. Cacher son adresse mail reste encore à ce jour la meilleure protection contre les pollueurs.

Jean-Claude Pantin
Juritel.com