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nternet offre de nouvelles perspectives aux annonceurs et publicitaires, en effet
la publicité en ligne est en très forte expansion. La publicité
sur Internet peut prendre différentes formes, page web, bandeau publicitaires
; icône, l'utilisateur peut aussi être sollicité sur sa boite
e-mail1.
Ce succès
de la publicité sur le réseau s'explique par l'intérêt
du référencement gratuit auprès des moteurs de recherche,
et par le fait que le réseau permet également de collecter des informations
sur les internautes par le biais des " cookies "2
, ce qui permet de cibler la publicité en fonction de l'utilisateur.
Ainsi
face à ses nouvelles perspectives, il s'agit de déterminer dans
quels cas, ces messages publicitaires, constitue une publicité soumise
au régime légal qui encadre la publicité sur le territoire
français.
Définition
:
La publicité
se définit par " toute forme de communication faite dans le cadre
d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale
dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les
biens immeubles, les droits et obligations " (Directive Communautaire, 10
juillet 1984).
Cette
définition communautaire de la publicité n'est certainement pas
la seule, la Cour de cassation dans sa jurisprudence a définit la publicité
comme étant " tout document commercial dont les indications et la
présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il
est diffusé de se former une opinion sur les résultats du bien ou
du service proposé ". Le Conseil d'Etat dans son rapport sur "
Internet et les réseaux numériques " a dégagé
deux critères :
- La finalité
du message : Assurer la promotion d'un bien ou service. Ce critère permet
d'écarter, les messages purement informatifs. De nombreuses opérations
de sponsoring se développent sur Internet, le " parrainage publicitaire
" (appréhendé par décret le 27 mars 1992) " a pour
but d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privé
".
- La destination
du message : Adresser au public. Ce second critère permet d'écarter
les messages personnalisés. Toutefois, le courrier électronique
permet de faire parvenir simultanément à de nombreux individus un
même message. Cette technique est aujourd'hui très utilisé
pour lancer une annonce publicitaire.
Ces critères
ne suffisent pas toujours à distinguer le message publicitaire du message
informationnel, si l'on se borne à ces deux critères, tout message
électronique risque d'être qualifié de message publicitaire.
Ainsi le conseil d'Etat recommande d'identifier une publicité, selon le
code international des pratiques loyales en matière de publicité
de la Chambre de Commerce International, le caractère publicitaire d'un
article rédactionnel ou d'une information doit apparaître nettement.
Les annonceurs sur Internet doivent toujours divulguer leur identité afin
que l'utilisateur puisse les contacter. Ainsi un bandeau publicitaire devra clairement
se détacher du reste de la page web, quand il s'agit du page ou même
d'un site entièrement consacré à la publicité, l'obligation
d'identification sera difficile à s'appliquer dans certaines situations.
Réglementation
applicable
Dès
lors qu'une publicité est reçu en France, il est soumis à
la loi française, indépendamment de son support. Les dispositions
générales comme particulières concernant certains produits
s'appliquent également aux messages publicitaires du web.
- La publicité
trompeuse. L'article L.121-1 du code de la consommation interdit toute publicité
de nature à induire le consommateur en erreur, c'est ce que l'on appelle
la publicité trompeuse. Ainsi l'élément trompeur d'une publicité
peut être un lien hypertexte si le rapprochement établit par le lien
peut induire en erreur. D'après la jurisprudence3
, une publicité trompeuse sur le réseau ne pourra faire l'objet
que d'une seule poursuite.
- La publicité
comparative : Prohibée, autorisée mais encadrée, cette forme
de publicité a fait l'objet de nombreuses réglementation, elle doit
être loyale véridique, et objective. Avant d'être diffusé
la publicité doit être communiqué aux professionnels visés.
Cette obligation ne figure pas dans la directive communautaire de 1997. Ce type
de publicité peut par exemple s'appliquer sur Internet, par le bais d'un
lien hypertexte qui démontre que les prix pratiqués par un concurrent
sont supérieurs. Cependant compte tenu de son cadre juridique draconien,
la publicité comparative est très peu employée.
- Une publicité
en français : L'usage de la langue française est obligatoire dans
toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle. Cette réglementation
s'applique aussi à la publicité via Internet. Cependant sa mise
en œuvre sur le réseau pose un certain nombre de difficultés.
En principe, les annonces publicitaires figurant sur des sites hébergés
en France devront être formulés en français.
- La publicité
pour l'alcool : la loi Evin du 10 janvier 1991 limite considérablement
la publicité pour les produits alcoolisés à des cas bien
déterminées. Le contenu du message publicitaire doit être
limité à l'indication de certains renseignements comme le degré
d'alcool, l'origine, l'identité du fabriquant, la dénomination du
produit. La mention, " l'abus d'alcool nuit gravement à la santé
" doit apparaître clairement.
La loi limite la publicité pour l'alcool par rapport au support : seuls,
la presse écrite, la radio à certaines heures et les lieux de vente
peuvent faire de la publicité pour l'alcool ; ainsi l'utilisation d'Internet
pour faire ce genre de publicité est interdite.
- La publicité
pour le tabac : il existe une interdiction générale de la publicité
portant sur le tabac, seule une dérogation est prévue pour les débits
de tabac. La publicité pour le tabac n'est pas envisageable sur le réseau,
de plus toute opération de parrainage est interdite car il s'agit d'une
publicité indirecte pour les produits du tabac.
- La publicité
pour les médicaments : Le code de la santé publique autorise la
publicité pour les médicaments non soumis à la prescription
médicale autorisés et non remboursés sous réserve
d'une autorisation de l'Agence du médicament. Le site web d'un laboratoire
par exemple peut très bien faire de la publicité pour ces médicaments
s'il remplit les différentes conditions.
- Les professions
réglementées : Les avocats : pour ne pas porter atteinte à
la dignité de la profession, le démarchage et la sollicitation sont
interdits, une autorisation est possible s'il s'agit d'une information nécessaire
ou " purement objectives " (nom, adresse, site Internet…). L'appréciation
relève du conseil de l'Ordre de l'avocat. Un avocat a notamment été
condamné à Nuremberg en 1998, le " livre de visiteur "
ouvert sur le web constitué une publicité individuelle.
- Le spamming
: L'envoi d'e-mails non sollicités, à caractère publicitaire
est une pratique aujourd'hui très répandue, ces envois bien souvent
abusifs génèrent de nombreuses gènes dans l'utilisation d'une
adresse e-mail : encombrement des boites à lettres celle-ci est souvent
limitée en taille, mauvaise utilisation du courrier électronique
qui implique un tri ( peut-on envisager une responsabilité pour faute ?).
Ces envois en masse ne peuvent requérir la qualification de correspondance
privé et sont donc soumis aux dispositions relatives à la publicité.
Le code international des pratiques loyales en matière de publicité
de la Chambre de Commerce International prohibe l'envoi de ces messages non sollicités.
Partout en Europe, la tendance qui se dégage est celle de l'interdiction
du spamming. Cette interdiction va même plus loin puisque les juridictions
américaines se sont déjà prononcées dans ce sens.
Cette publicité est qualifiée de sauvage.
Sur Internet
faire de la publicité implique créativité et imagination,
les annonceurs sont très nombreux sur le Net, et les internautes se sont
habitués à la présence des classiques bandeaux publicitaires,
ces derniers perdent en efficacité, à la place des bandeaux apparaissent
de nouveaux moyens : bannières verticales, boutons marchands, visuels animés
bougeant sur une page, les habillages de sites. Le sponsoring devient de plus
en plus thématiques, certains professionnel parle de clic sélectif,
on ne pourra, dans certains cas, accéder à un service gratuit sur
le réseau qu'en cliquant sur le bandeau de l'annonceur de son choix présent
sur la page.
La publicité
déjà strictement encadrée, sur de nombreux supports, ne va
pas bénéficier d'un régime de faveur sur Internet. Toutefois
sur le réseau, la responsabilité est toujours plus délicate
à mettre en œuvre. .
1 Ce message
s'il n'est pas sollicité par l'internaute constitue ce que l'on appelle le " spamming
".
2 Fichiers,
pouvant s'insérer sur le disque dur de l'ordinateur pendant la navigation, qui
permettent de collecter des données comportementales.
3 Décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 8 décembre 1987.
Me
Lionel REVELLO,
avocat
Cabinet REVELLO
Parc Scientifique de Sophia Antipolis
Ophira 2 - 630 Route des Dolines
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